自考00259《公证与律师制度》复习笔记21

第二十四章 民事诉讼中的律师代理
第一节 民事诉讼中律师代理的概念、特征及意义
一、律师民事诉讼代理的概念及特征
（一）概念
律师的民事诉讼代理，是指在民事诉讼中律师为了维护被代理人的合法权益，以被代理人的名义，在正当代理权限的范围内，代理被代理人进行诉讼活动的行为。
（二）主要特征
1.代理人与被代理人必须符合法定的条件。　2.律师的民事诉讼代理活动必须以被代理人的名义进行。　3.律师的民事诉讼代理活动必须在被代理人的授权范围内进行。　4.律师合法代理的一切法律后果均由被代理人承担。　5.律师的民事诉讼代理与刑事诉讼辩护是有原则区别的。　6.律师的民事诉讼代理与民事代理不同。
二、律师民事诉讼代理的意义
（一）由律师代理民事诉讼，是被代理人的迫切愿望。（二）律师代理民事诉讼，是经济体制改革和对外开放的需要。（三）律师承担民事诉讼代理，有利于人民法院正确处理案件。
第二节 律师在民事诉讼代理中的地位和权限
一、律师民事诉讼代理的对象
（一）律师在民事诉讼中代理被代理人的范围
1.当事人   　2.第三人  　3.共同诉讼人  　4.集团诉讼人　5.法定代理人     6.法定代表人    7.其他组织的代表人
（二）律师在民事诉讼中代理案件的范围
凡是依照民事法律关系所产生的财产关系和人身关系方面的案件，
依照婚姻法律关系所产生的案件，依照经济法律关系和劳动法律关系所产生的案件，　依照行政关系所产生的某些行政案件等，律师都有权依法进行诉讼代理活动。
二、律师在民事诉讼代理中的地位
（一）律师在民事诉讼中不是诉讼主体，而是诉讼法律关系的主体。（二）律师在民事诉讼中具有相对的独立性。
三、律师在民事诉讼代理中的权利和义务
（一）律师在民事诉讼代理中的权利
1.律师依法执行民事诉讼代理职务时，受国家法律的保护，任何单位、个人不得非法干涉，不得追究律师的诉讼代理词，不得强迫律师作出违背事实和法律的代理行为。2.律师在民事诉讼代理中，有权按照法律规定，查阅案件的证据和材料。有权向有关单位和个人进行调查。3.律师认为人民法院开庭的日期太仓促，有权申请延期审理。　4.律师在法庭上，经审判长许可，有权向当事人、证人、鉴定人发问，有权申请通知新的证人到庭作证；有权申请调取新的证据；有权对当庭宣读的证人证言、鉴定结论、勘验笔录等证据提出异议；有权申请重新鉴定或者重新勘验。　5.律师发现被代理人伪造、隐藏、毁灭证据，提出无理或违法要求的，有权拒绝担任代理人，或者解除与被代理人的委托关系。6.律师根据被代理人的特别授权范围，有权处理被代理人的实体权利。　7.对于人民法院生效的法律文书，律师认为确有错误时，有权请求人民法院复议。8.对已经发生法律效力的判决、裁定、调解协议等法律文书，律师认为在适用法律或认定事实上确有错误的，有权代理当事人向人民法院依法申请再审或者申诉。　9.律师依法在代理权限内所为的一切诉讼行为和法律行为，与被代理人的诉讼行为和法律行为具有同样的法律效力。10.律师在诉讼活动中，对人民法院的审判人员、执行人员侵犯国家、集体和公民合法权益的行为，有揭发、检举和控告的权利。
（二）律师在民事诉讼代理中的义务
1.律师在民事诉讼中，必须遵照国家的方针、政策办事。2.律师必须在业务活动中，认真贯彻执行和大力宣传社会主义法制。　3.律师必须忠实于案件的事实真相，忠于国家的法律，忠于职守，做好民事诉讼的代理业务。　4.律师接受被代理人的委托和人民法院的指定担任代理工作后，应依法在委托授权的范围内，尽心竭力地做好代理工作，没有特殊情况的出现，不得中止或终结代理工作。5.律师在业务活动中应认真贯彻保守秘密的原则，对接触到的国家秘密、当事人的商业秘密和个人隐私问题，必须严加保密，不得泄露。6.律师代理必须由律师事务所统一接受当事人的委托，禁止私自接受当事人的委托，禁止私自向当事人收取报酬。　7.律师不得弄虚作假，不得伙同委托人歪曲事实真相，不得伪造、隐藏、毁灭证据。8.律师应当廉洁奉公，不徇私情，不营私舞弊，不得对当事人挟嫌报复，敲诈勒索。　9.律师收到人民法院的开庭通知书，必须按照通知日期准则出庭，不得借故迟到、早退或不到庭，以保证诉讼活动的正常进行。　10.律师不得向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员请客送礼或者行贿，或者指使、诱导当事人行贿。11.律师不得提供虚假证据，隐瞒事实，或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒事实，以及妨碍对方当事人合法取得的证据。　12.在民事诉讼代理中，律师出庭执行职务，必须遵守法庭的各项纪律，维护诉讼秩序，严格依照法律规定的程序办事。
四、律师在民事诉讼代理中的权限
（一）民事诉讼代理权的形成
（二）律师在民事诉讼中代理权限的分类
1.一般代理。　2.特别代理。3.转托代理。 4.律师民事诉讼权限的变更和终结。（1） 代理权限的变更。代理权限的变更，无非是增大代理权限或者缩小代理权限两种情况。（2） 代理权限的终结。律师民事诉讼代理权限一般是在法院审判案件结束后，或者对案件的判决、裁定、调解协议生效之后而告终结。
第三节 律师民事诉讼代理的程序
一、签订授权委托书
委托代理协议是委托人与被委托人双方的法律行为，是确认委托代理关系成立的书面法律文件，也是律师参加民事诉讼活动的合法、有效凭证。
二、开庭的准备工作
（一）代理撰写起诉书或答辩状   （二）作好调查案情、收集证据和阅卷工作    （三）撰写代理词
代理词是代理律师在法庭辩论阶段的重要发言材料，它是对委托人主张的事实和理由进行全面而又系统的论证，是对对方当事人所主张的事实和理由进行全面而又系统的反驳，因而，这是维护被代理人权益的重要诉讼文书。
三、开庭审理程序中的律师代理
（一）法庭调查阶段的律师代理主要有：
宣布法庭审理开始时，律师根据代理权限，考虑是否申请法庭组成人员回避。
1.代理委托人回答审判人员的询问    　2.审查证据
（二）法庭辩论阶段的律师代理
法庭辩论是民事诉讼中极其重要的一环。通过法庭辩论，可以进一步判明案件中的真实与虚假、正确与错误、合法与非法，对人民法院作出公正的裁判起着重要作用。
（三）诉讼调解中的律师代理
诉讼调解，必须遵循实事求是、合理合法和双方自愿这三项原则。
第四节 律师在上诉审程序和审判监督程序中的代理
一、律师在上诉审程序中的代理
按照我国《民事诉讼法》的规定，当事人对第一审人民法院的判决、裁定不服而依法提起上诉，这是当事人的一项重要诉讼权利，任何人都无权干涉。
（一）提出撤销或变更一审裁判的根据
1.一审裁判认定事实上的错误。2.一审裁判在适用法律上的错误。　3.一审裁判在违背法定程序上的错误。
（二）在第二审审理中的代理
在开庭审理时，律师应当对上诉的理由和事实根据进行全面的陈述，或者针对对方的上诉提出有理有据的答辩。对于人民法院决定迳行判决的案件，律师应对原审法院认定的事实和适用的法律予以全面审查，提出自己的书面代理意见，与承办人员当面交换意见，必要时可建议法庭开庭审判。
二、律师在审判监督程序中的代理
（一）律师在审判监督程序中的代理
我国《民事诉讼法》第178条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”
（二）律师在审判监督程序中的代理
凡是决定按照审判监督程序再审的条件，原来是第一审的，按照第一审程序审判，律师的代理与第一审程序中的代理基本上相同。原来是第二审的，或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序审判，律师的代理基本上与第二审程序的代理相同。当然，律师在代理中，可以同时请求撤销第一审和第二审的两审判决或裁定，也可以只要求撤销第二审的判决或裁定。
（三）律师在再审程序调解中的代理
在这一程序中，人民法院仍应贯彻“依法和自愿调解”的精神。律师在代理中，应根据调解的原则、程序和方法，积极主动地促进调解协议的达成。
第五节 律师在涉外民事诉讼中的代理
一、律师代理涉外民事诉讼的概念和作用
（一）概念
涉外民事案件的律师代理，是指律师代理涉外案件的当事人进行诉讼活动，维护当事人合法权益的诉讼行为。
（二）作用
1.件当事人的合法权益。　2.有利于宣传法制，促进我国与世界各国的交往与合作，推动我国改革开放事业的发展。
二、律师代理涉外民事诉讼的基本原则
（一）优先适用特别规定的原则（二）外国人和中国人权利与义务同等的原则（三）外等原则（四）主权原则