自考00259《公证与律师制度》复习笔记22

第二十五章 行政诉讼中的律师代理
第一节 行政诉讼律师代理概述
一、律师代理的概念和特征
律师代理行政诉讼，是指律师接受行政诉讼当事人及其法定代理人的委托，以委托人的名义，在受委托的权限范围内参加行政诉讼，维护其合法权益的活动。
律师代理行政诉讼的特点如下：
1.被代理主体的差异性。　2.代理人权限的差异性。3.案件类型的特定性。　4.代理行政诉讼涉及法律法规的广泛性。
二、律师代理行政诉讼的地位和权利义务
（一）律师代理行政诉讼的地位
　1 .律师在行政诉讼中属于被代理人。  　2.律师在行政诉讼中地位相对独立。
（二）律师在行政诉讼代理中的权利义务
1.律师依法执业，受法律保护；　2.律师就自己所承办的案件，有权收集和查阅与本案有关的材料，同被限制人身自由的人会见和通信的权利；　3.律师在了解情况时，有调查访问的权利，而有关单位或个人应提供事实真相，给予配合；　4.律师有权出席法庭，参与诉讼；　5.律师在庭审阶段，经审判长的许可，有权向被告人、证人、鉴定人直接发问，或者申请法庭通知新证人到庭，调取新证据，申请进行重新鉴定或勘验；　6.律师认为被代理人没有如实陈述事实，或提出无理或违法要求时，有权拒绝担任其代理人；已担任代理人的，有权解除委托代理合同。
在行政诉讼中，双方当事人在程序上的权利义务是不一样的，如律师代理的是原告方，律师的地位与民事诉讼中的诉讼代理人没有什么不同；但如代理的是被告方，由于被告方不能在诉讼中自行收集证据、不能反诉等，所以代理律师亦不能从事这类活动。另外，由于行政诉讼一般不适用调解，所以双方当事人的代理律师都不能要求调解。这些，无疑更体现出律师对诉讼当事人的从属地位。
三、律师代理行政讼的范围
律师代理行政诉讼的范围是指律师可以代理哪些行政案件，可以受哪些人的委托成为其诉讼代理人，以及可以在哪些程序中代理行政诉讼。
（一）律师代理行政诉讼的案件种类
1.行政处罚案件。　2.行政强制措施案件。　3.认为行政机关侵犯法定的经营自主权和合法的承包经营权的案件。　4.认为行政机关对要求颁发许可证和执照的申请予以拒绝或者不予答复的案件。　5.认为行政机关不履行保护人身权、财产权法定职责的案件。　6.认为行政机关没有依法发给抚恤金的案件。　7.认为行政机关违法要求履行义务的案件。　8.认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件。　9.其他法律法规规定可以起诉的行政案件。
（二）律师代理行政诉讼的程序范围
《行政诉讼法》规定的四种程序，律师均可作为代理人参与，即可担任一审、二审、再审、强制执行程序中的诉讼代理人。另外，与此有一定关联的是不仅在行政诉讼程序中，律师可作为代理人发挥作用，而且在行政程序中，律师也可以发挥作用。随着行政法制建设的发展，律师走进行政程序的规定会越来越多。这一变化的意义在于，律师参与行政程序，不仅对行政机关作出决定产生积极影响，也将对后面的行政诉讼程序产生积极影响。
（三）律师代理对象的范围
下列当事人可以委托律师代为行政诉讼
1.原告。　2.被告。　3.共同诉讼人。　4.第三人。
第二节 律师代理行政诉讼的程序
一、代理原告起诉
1.确定被告
就行政机关作被告的情形而言，有如下五种情况：
（1）直接向人民法院起诉的，作出具体行政行为的行政机关是被告。（2）经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关为被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关为被告。（3）两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出同一具体行政行为的行政机关为共同被告。（4）由法律法规授权的组织所作出的具体行政行为，该组织是被告；由行政机关委托的组织所作出的具体行政行为，委托的行政机关为被告。（5）行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为被告。
2.确定诉讼请求
3.确定管辖法院
4.撰写起诉状并提交法院
二、代理被告应诉
1.研究起诉状      　2.撰写答辩状
三、庭前准备和代理出庭
（一）庭前准备
1.代理原告的庭前准备
（1）阅卷。（2）搜集证据。（3）撰写代理词。
2.担任被告代理的庭前准备
（1）帮助被告整理卷宗，将能证明被告行为合法的证据条理化。（2）提供有针对性的具体法条。（3）撰写代理词。
（二）代理出庭参与法庭调查
1.协助委托人行使某些程序性权利     2.参与法庭调查，及时发问   　3.参与法庭辩论
第三节 行政附带民事诉讼的律师代理
一、行政附带民事诉讼的概念
（一）行政附带民事诉讼是指人民法院在审理行政案件的同时，对引起行政争议的民事纠纷一并审理的诉讼活动。
（二）行政附带民事诉讼的情况和种类
1.必须行政附带民事诉讼的情况。2.可以行政附带民事诉讼的情况：（1）行政机关对违法的公民、法人或者其他组织进行处罚，受处罚人提起行政诉讼，而受害人又提起民事诉讼的，可以行政附带民事诉讼的方式处理。（2）根据行政机关的确认行为要求民事赔偿的案件，提起诉讼的，行政附带民事诉讼。（3）提起行政诉讼的原告同时对案外人就相关事项提起民事诉讼，可以行政附带民事诉讼。（4）某一当事人提起行政侵权赔偿诉讼，另一当事人就相关事项提起民事诉讼，可以行政附带民事诉讼。
二、律师代理行政附带民事诉讼应注意的问题
（一）把握时机，及时提起行政附带民事诉讼  （二）分别签订委托代理合同    （三）了解行政附带民事诉讼的特殊性
三、行政附带民事诉讼的特征
1.以行政诉讼的成立为前提；　2.行政诉讼为主，民事诉讼为辅；3.在行政诉讼过程中提起；　4.两种争议有一定的关联性；　5.审理程序分别适用行政诉讼法和民事诉讼法；6.法律关系复杂、法律地位不断变化。
第四节 行政处罚与行政复议中的律师代理
一、律师代理行政处罚案件的要领     二、律师代理行政复议案件的要领